La giurisprudenza ha forse trovato un orientamento univoco su come vada trattata la posizione di chi è titolare di un'ipoteca prestata dal soggetto poi fallito a garanzia di un debito altrui. Il garantito, infatti, gode di una prelazione su beni immobili dell'attivo fallimentare, senza tuttavia essere creditore diretto del fallimento.
La Suprema Corte, con orientamento consolidatosi, vigente la legge fallimentare ante riforma, ha ripetutamente statuito che il mero titolare di prelazione, non essendo creditore concorsuale, non può divenire creditore concorrente mediante l'ammissione al passivo. La sua posizione non deve essere sottoposta alla verifica ordinaria di cui al capo V della legge fallimentare ed egli ha, invece, facoltà di intervenire nella ripartizione dell'attivo, per trovare soddisfazione sul ricavato della liquidazione dello specifico bene sul quale insiste la prelazione.
In particolare, si è ritenuto che l'ammissione al passivo del mero titolare di ipoteca, non anche creditore del fallito, fosse preclusa dalle seguenti norme:
1) art. 52 L.F che prevedeva l'accertamento di ogni credito, anche se munito di prelazione;
2) art. 103 L.F. che regolava la verifica dei diritti reali sulle cose mobili e non anche su quelle immobili, con riferimento alle domande di rivendica, restituzione e separazione;
3) art. 108 L.F. che imponeva al curatore la notificazione di un estratto dell'ordinanza che dispone la...