Lo stallo dell’organo amministrativo è un rischio concreto soprattutto nelle Srl, nelle società personali e nelle compagini ristrette, dove la parità delle partecipazioni sociali o il contrasto tra 2 gruppi di soci può riflettersi direttamente sulla gestione. Quando gli amministratori non raggiungono una decisione, l’impresa può restare bloccata proprio nelle scelte più urgenti: investimenti, operazioni commerciali, finanziamenti, riorganizzazioni, indirizzi strategici.
Per affrontare questa situazione, l’art. 838-quinquies c.p.c., che riproduce il precedente art. 37 D.Lgs. 5/2003, permette agli atti costitutivi delle Srl e delle società di persone di inserire una clausola che deferisca a uno o più terzi i contrasti fra coloro che hanno il potere di amministrazione, relativamente alle decisioni da assumere nella gestione sociale. La norma è stata trasferita nel Codice di procedura civile dalla riforma Cartabia, ma conserva una natura sostanziale, più vicina alle regole di governance che alla giurisdizione.
La clausola statutaria è il presupposto indispensabile. Non sembra sufficiente un accordo occasionale tra gli amministratori in conflitto, perché il trasferimento del potere decisionale deve trovare fondamento preventivo nell’atto costitutivo. Da qui la centralità del lavoro redazionale: la norma lascia ampi spazi all’autonomia privata, ma proprio tale elasticità richiede una disciplina chiara, completa e calibrata sulle caratteristiche della singola impresa.
In primo luogo, occorre, sottolinea lo studio del Notariato, definire quali stalli consentano l’attivazione del meccanismo. La clausola può riferirsi alla mancata formazione della maggioranza su una proposta, alla contrapposizione tra deliberazioni incompatibili oppure agli stalli già rimessi ai soci e da questi non risolti. È opportuno stabilire se il contrasto debba durare per un certo tempo o ripetersi in più riunioni, nonché chi possa promuovere il deferimento: ciascun amministratore, determinati soci, l’organo di controllo o più soggetti concorrenti.
Particolare attenzione merita l’oggetto del rinvio al terzo. Lo studio del Consiglio nazionale del Notariato segnala l’opportunità di escludere espressamente le materie rispetto alle quali vi sono dubbi di inderogabile competenza dell’organo amministrativo, quali l’istituzione degli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili e, secondo un’impostazione prudenziale, la redazione dei progetti di bilancio, fusione o scissione. La cautela è consigliabile in attesa di un consolidamento della prassi e della giurisprudenza, tuttora sostanzialmente assente sul tema.
La clausola deve anche indicare come individuare il decisore. Si può nominare direttamente una persona, prevedere un designatore esterno (per esempio il presidente della Camera di Commercio o del Consiglio notarile) oppure rimettere la scelta agli amministratori. Quest’ultima soluzione, però, può rivelarsi inefficace proprio perché il conflitto potrebbe impedire l’accordo sul nominativo. È preferibile stabilire criteri professionali, requisiti di competenza e una procedura sostitutiva in caso di rifiuto, impedimento o inerzia.
Il terzo deve essere realmente estraneo al contrasto. Sebbene la nozione di terzietà sia discussa, ragioni di opportunità suggeriscono di scegliere un soggetto indipendente dagli amministratori e, nei casi di società paritetiche, anche dalla contrapposizione tra i soci. Può essere utile richiedere specifiche competenze manageriali, economiche o tecniche, poiché la decisione non è astratta né meramente interpretativa: richiede una valutazione informata dell’interesse della società.
La procedura dovrebbe essere rapida. Gli amministratori devono fornire al terzo documenti, dati e informazioni necessari; il decisore può sentire i soggetti coinvolti e chiedere integrazioni. La determinazione, preferibilmente scritta, è vincolante sulla questione principale e, se lo statuto lo consente, anche su questioni connesse. Le cosiddette clausole “forti” permettono così una soluzione più completa, non limitata alla scelta tra le alternative inizialmente formulate dagli amministratori.
L’esecuzione resta però affidata agli amministratori, titolari della rappresentanza esterna della società. Essi hanno il dovere di attuare la decisione, ma anche il potere-dovere di non eseguirla se possa arrecare pregiudizio alla società, ai creditori o ai soci. Ne deriva una ripartizione delle responsabilità: il terzo risponde per la scelta colposamente adottata, mentre gli amministratori restano responsabili per un’istruttoria incompleta e per l’esecuzione di una decisione palesemente dannosa.
