Il fallito terzo datore di ipoteca, quale tutela del creditore

A seguito della riforma della legge fallimentare introdotta con D.Lgs. 9.01.2006, n. 5, il creditore di un terzo garantito da ipoteca su un immobile rientrante nell’attivo fallimentare, ha l’onere di far accertare il proprio diritto di prelazione nelle forme e nei termini previsti dal capo V della Legge Fallimentare e in caso di inottemperanza, non ha titolo per partecipare al riparto. Questo, in buona sostanza, il principio sancito dalla Corte di Cassazione, con l’ordinanza 30.01.2019, n. 2657, con cui i giudici hanno accolto il ricorso presentato dal curatore di un fallimento dell’ambito del quale una banca si era insinuata tardivamente per il proprio creditori ipotecario. L’excursus fatto dalla Suprema Corte prende spunto dal periodo antecedente all’entrata in vigore della riforma di cui al D.Lgs. 5/2006, in cui la giurisprudenza di legittimità (fra le altre, Cass. 12549/2000, 15186/2000, 11545/2009, 2429/2009) era ferma nel ritenere che il creditore di un terzo garantito da ipoteca su un immobile appartenente alla massa attiva fallimentare, non avesse né il diritto né l’onere di insinuare il proprio credito al passivo, perché non era titolare di un “credito” nei confronti del fallito, bensì di un diritto reale di garanzia, che doveva perciò essere accertato secondo le forme stabilite dal capo V, a norma dell'art. 52, c. 2 L.F.; né, del resto, il suo diritto reale...