Natura e disciplina del divieto del patto commissorio

Il nostro ordinamento non conosce una definizione di patto commissorio, né il divieto di tale accordo è contenuto in una disposizione generale, limitandosi il Codice Civile a stabilire in 2 diverse norme - gli artt. 1963 e 2744 c.c. - la nullità di qualunque patto, anche successivo alla costituzione della garanzia, con il quale le parti convengano che la proprietà della res che ha formato oggetto di anticresi, di pegno o di ipoteca passi al creditore in caso di mancato pagamento del debito. Le esigenze di tutela appena menzionate sono alla base della progressiva estensione, da parte di dottrina e giurisprudenza, del divieto del patto commissorio al di là delle ipotesi espressamente tipizzate dal legislatore, aventi ad oggetto i soli beni gravati da garanzie reali o personali, in una prospettiva di tipo sostanzialisto-funzionale che guarda al risultato perseguito dalle parti e non si limita all’aspetto formale della pattuizione. A prescindere dallo strumento concretamente prescelto dalle parti, il divieto di patto commissorio opera in presenza di ogni negozio tipico o atipico, reale o obbligatorio, ad efficacia immediatamente o mediatamente traslativa, che subordina all’inadempimento del debitore la stabilizzazione degli effetti del trasferimento del bene offerto in garanzia, sia esso accessorio o autonomo (cfr. Cass., sent. 12.01.2009). Per tale via il divieto in parola assume dignità di principio di ordine pubblico...