L’art. 2218 c.c. prevede che ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando un preavviso nei termini e modi previsti dalle norme contrattuali, e l’art. 2121 c.c. prevede il computo delle indennità di mancato preavviso. Ecco un’analisi e alcune riflessioni sul tema.
Preavviso non lavorato, dovuta indennità sostitutiva:
Preavviso non lavorato, dovuta indennità sostitutiva:
- non è necessaria la prestazione lavorativa, per esempio perché il datore di lavoro ha già un sostituto o riesce a riorganizzare l’attività senza disagi, evitando così il rischio che durante il preavviso il lavoratore si ammali, caso in cui il preavviso si prolungherebbe con costi aziendali aggiuntivi;
- serve individuare la data di cessazione in modo da non far maturare i ratei (per esempio prima del 15 del mese) e da non garantire aumenti retribuiti previsti da contratto o accordo individuale (verificare scadenze Ccnl, aumenti, scatti di anzianità o premi);
- occorre quantificare l’importo dell’indennità sostitutiva, considerato l’art. 2121 c.c. e il Ccnl; in generale, l’indennità si calcola in base alla retribuzione che spetta al lavoratore comprendendo premi di produzione o provvigionali (facendo la media degli ultimi 3 anni), valore dei fringe benefit, vitto/alloggio o altri compensi di carattere continuativo, partecipazione agli utili, mentre sono esclusi i rimborsi spese. L’importo dell’indennità sostitutiva è pari alla retribuzione che normalmente avrebbe percepito il lavoratore se avesse lavorato.
Preavviso lavorato, non dovuta indennità sostitutiva:
- è necessaria la prestazione del lavoratore, per esempio perché il datore di lavoro ha necessità di passaggio di consegne, affiancamento e formazione al nuovo addetto, o se sono in corso attività che devono essere concluse dal lavoratore cessante;
- il lavoratore riceverà durante il periodo di preavviso la normale retribuzione mensile, con maturazione dei ratei delle mensilità supplementari, delle ferie/rol/permessi, premi, fringe benefit, TFR;
- in caso di malattia il periodo di preavviso si prolunga per la durata della malattia con conseguenti maggiori costi aziendali;
- è possibile sempre interrompere il rapporto nel corso del preavviso, riconoscendo l’indennità sostitutiva per il periodo residuo.
Particolarità:
- permessi: è necessario verificare il Ccnl se nel periodo di preavviso sono previsti permessi per cercare nuova occupazione;
- eventi interruttivi del preavviso, come malattia o infortunio, rinviano la data di recesso e, salvo diverso accordo, il preavviso non può coincidere con le ferie, mentre possono essere godute le ore di permesso maturate;
- la durata del preavviso può essere modificata con periodi più lunghi con accordi individuali;
- l’indennità sostitutiva del preavviso è indicata nel Lul ed è soggetta a contribuzione e a tassazione separata con aliquota TFR.
Giurisprudenza:
- il periodo di mancato preavviso deve essere escluso dal computo delle mensilità aggiuntive, delle ferie e del TFR, nel caso di specie si tratta di un dirigente del settore bancario (Cass. 19.01.2023, n. 1581);
- l'indennità di mancato preavviso non rientra nella base di computo del TFR poiché riferibile ad un periodo non lavorato (Cass. nn. 21270/2012 e 21216/2009);
- obbligo della parte recedente di corrispondere l'indennità sostitutiva (Cass. nn. 22443/2010, 15495/2008 e 11740/2007);
- esclusione dal computo delle mensilità aggiuntive-ferie-TFR mancando l'effettivo servizio (Cass. nn. 21216/2009 e 17248/2015);
- il preavviso è parte del recesso e non consentirebbe a chi lo subisce di incidervi (Cass. n. 5405/2013);
- è concepibile la rinuncia al preavviso (Cass. n. 27934/2021).
